Le reazioni degli operatori e degli utenti sono state quanto meno contrastanti: contrarietà veemente (pur’anche forsennata) di buona parte dell’avvocatura, all’insegna del broccardo “fiat lex sed pereat mundus”; aristocratico disinteresse da parte della magistratura; esplosione di iniziative imprenditoriali rivolte alla formazione, forse non tutte particolarmente qualificate; non conoscenza (“rectius”, totale ignoranza) da parte degli utenti finali, quei cittadini e quelle imprese che dovrebbero servirsi della mediazione per cercare di risolvere in fretta i loro contrasti, anche e soprattutto economici. Se ne può dedurre che in Italia il mercato sa “fiutare” le nuove possibilità di guadagno, le corporazioni “immota manent”, la dequalificazione dell’istruzione degli ultimi trenta/quaranta anni ha ridotto fortemente la capacità di analisi da parte del pubblico.

Il legislatore (in questo caso, l’Ufficio Legislativo del Ministero della Giustizia), nonostante le polemiche, ha mantenuto la tabella di marcia stabilita, con la sola dilazione al 20.3.2012 dell’entrata in vigore della condizione obbligatoria di procedibilità per le controversie in materia condominiale e di responsabilità civile relativa a circolazione di autoveicoli e natanti. E ha tenuto conto di criticità emerse nella fase iniziale della nuova esperienza. A circa dieci mesi dalla pubblicazione del D.M. 180 ha preparato un regolamento correttivo di quest’ultimo, il Decreto 6 luglio 2011, n. 145, che il 26 agosto 2011 è entrato in vigore

Le innovazioni principali contenute in tale regolamento sono

• la richiesta di coerenza tra formazione accademica / esperienza del mediatore e l’oggetto della controversia affidata al suo intervento;
• obbligo per i mediatori, nell’arco di un biennio, di seguire come uditori 20 mediazioni presso un organismo diverso da quello di appartenenza (che si aggiunge alle 18 ore di aggiornamento teorico presso il proprio organismo, già prescritte);
• revisione delle tariffe dei compensi dei mediatori nei casi di mancata partecipazione alla procedura della parte invitata e della (assurda) “mediazione in contumacia” ;
• la possibilità per il Direttore generale della giustizia civile, al fine di esercitare la vigilanza sugli organismi di mediazione e quelli di formazione, di avvalersi dell’ispettorato generale del Ministero della Giustizia.

Analizziamole.

Il regolamento degli organismi di mediazione deve prevedere “criteri inderogabili per l’assegnazione degli affari di mediazione predeterminati e rispettosi della specifica competenza professionale del mediatore designato, desunta anche dalla tipologia di laurea universitaria posseduta”; all’art 7, c.5 è stata aggiunta la lettera e).

La mediazione è una negoziazione assistita da un terzo neutrale, autorevole, qualificato, nella quale questi non analizza diritti e obblighi giuridici, ma fa in modo che le parti ragionino sugli interessi. Mediatore, soggetto qualificato principalmente in tecnica della comunicazione e gestione di quest’ultima, non necessariamente un esperto del diritto; di conseguenza non obbligatoriamente laureato in giurisprudenza o con una conoscenza specifica della materia legale. Il D.M. 180 aveva recepito questi principi, disponendo che per accedere ai corsi di formazione da mediatore bastasse una laurea triennale o l’iscrizione ad un collegio professionale. In quest’ultimo caso la controversia deve riguardare solo il settore di operatività della categoria professionale; criterio condivisibile, perché se si tratta di contrasto relativo alla errata messa in opera di impianto elettrico, con impedenza non adeguata alle necessità, di certo è più adeguato un mediatore perito tecnico rispetto ad un mediatore avvocato; o se si discute di corretto impianto di vitigni è preferibile un perito agronomo ad un legale.

Tuttavia, come afferma uno dei più quotati mediatori italiani, anche se la mediazione si focalizza sugli interessi, essa deve pur sempre operare “all’ombra del diritto”. O, come mi chiarì in maniera inequivocabile un mediatore statunitense, “the solution must be legal”.

Difficile, però, che in un corso di 50 ore un laureato in scienza della comunicazione (che è alla base della mediazione) possa acquisire alcune nozioni giuridiche essenziali per gestire una controversia in campo societario.

Giustamente quindi il decreto correttivo al D.M. 180 richiama la necessità inderogabile che l’organismo di mediazione scelga volta per volta un professionista con una formazione accademica o con un’esperienza correlata all’oggetto della controversia, la cui soluzione egli dovrà gestire.

Al tempo stesso, però, nella pratica, in molti corsi di formazione alla mediazione è lasciato troppo spazio agli aspetti giuridici e poco a quelli sulla comunicazione, in quanto la maggior parte dei formatori in Italia sono esperti cresciuti alla tecnica avversariale.

Il problema di base, quindi, sta nella formazione. Le 50 ore, comprensive di 4 di valutazione, sono troppo poche. In aggiunta, bisognerà vedere poi come verranno effettuate le 18 di aggiornamento biennale: se con un numero massimo di partecipanti (così come previsto per i corsi base di 50 ore) o con molte decine (se non centinaia) di persone raccolte in un teatro a seguire la relazione di un oratore. Nel primo caso potranno essere utili, nel secondo è poco probabile.

Forse consapevole che le 50 ore non sono sufficienti per una adeguata formazione, il Ministero, nel decreto correttivo del D.M. 180, ha stabilito che il responsabile dell’organismo di mediazione deve verificare che i mediatori partecipino “nel biennio di aggiornamento e in forma di tirocinio assistito, ad almeno venti casi di mediazione svolti presso organismi iscritti”. Si dovrà quindi affiancare ad un altro mediatore nella gestione della procedura, ma può darsi che la locuzione “tirocinio assistito” consentirà anche un ruolo attivo al tirocinante. Secondo alcuni tale obbligo si riferisce solo ai mediatori di “primo pelo”, quelli che hanno superato il corso di 50 ore, secondo altri anche a quelli esperti; e’ auspicabile che prevalga la seconda interpretazione,

Tale innovazione normativa ha delle potenzialità positive di non poco conto. Sarà infatti possibile conoscere cosa fanno “gli altri”, le loro tecniche, la loro organizzazione. Se poi si sceglierà di effettuare il tirocinio presso organismi di ambito professionale diverso o, meglio ancora, di altre città, ci si potrà confrontare con problematiche differenziate. Elementi tanto più importanti in relazione a procedure dove la riservatezza è principio cardine e rende difficile analizzare in pubblico tematiche specifiche relative a casi concreti. Sarà quindi possibile realizzare confronti e far circolare il sapere, fattori essenziali per la buona riuscita di qualunque attività.

All’art. 7, c. 5 è stata aggiunta la lettera d): “nei casi di cui all’articolo 5, comma 1, del decreto legislativo, il mediatore svolge l’incontro con la parte istante anche in mancanza di adesione della parte chiamata in mediazione, e la segreteria dell’organismo può rilasciare attestato di conclusione del procedimento solo all’esito del verbale di mancata partecipazione della medesima parte chiamata e mancato accordo, formato dal mediatore ai sensi dell’articolo 11, comma 4, del decreto legislativo”.

Come già detto il D.Lgs. 28/2010, all’art.5, c.1, ha stabilito che il ricorso alla mediazione è condizione obbligatoria di procedibilità per le controversie in molteplici materie. La non conoscenza dell’istituto da parte del grosso pubblico e l’avversione ad esso di moltissimi avvocati ha fatto sì che, instaurata la mediazione dalla parte attivante ed invitata l’altra ad intervenire, questa abbia declinato l’invito (o non si sia fatta neanche viva). L’attestazione di mancata adesione deve essere verbalizzata dal mediatore nominato dall’organismo, o basta una comunicazione della segreteria?

Per rispondere in maniera corretta a tale domanda bastava tener presente alcuni semplici principi:

• la parte attivante la mediazione deposita la domanda presso la segreteria dell’organismo e paga le commissioni di avvio; la procedura è iniziata; paga inoltre metà del compenso del mediatore;
• la segreteria dell’organismo (o il mediatore, dipende da come è organizzato l’ente) invita l’altra parte con qualunque mezzo idoneo ad assicurare la ricezione della comunicazione (art.8, c.1);
• la mediazione può (anzi, deve) terminare solo con il verbale redatto dal mediatore; il suo contenuto sarà di raggiunto accordo, di accordo non raggiunto, di diniego ad intervenire, di mancata comparizione.

Nel giudizio susseguente queste ultime due alternative possono essere valutate dal magistrato (D.Lgs. 28/2010, art. 8, c. 5), sulla base di un verbale redatto da persona che, avendo seguito un percorso stabilito dalla legge, si presume conosca la normativa sull’avvio della mediazione, sulla comunicazione iviata all’altra parte, sulle conseguenze che possono derivare dalla non partecipazione alla procedura. Elementi che non è prescritto siano conosciuti anche dai componenti la segreteria.

Tutto ciò comporta che, attivata la mediazione e fissato il giorno per l’incontro, anche se la parte invitata ha formalizzato per scritto il suo diniego ad intervenire, il mediatore sia presente per redigere il verbale [2] .

Diverso il caso in cui una parte depositi in segreteria la domanda di mediazione e non paghi le spese di avvio. In questo caso la mediazione NON è iniziata e la segreteria stessa può darne comunicazione.

Ma il mediatore deve essere pagato anche se l’altra parte non si è presentata? Ed il suo compenso deve essere versato dal soggetto attivante la mediazione contestualmente alle spese di avvio della procedura?

Il problema si è posto con forza considerato che, anche dopo il 20.03.2011 (inizio di efficacia della norma che stabiliva la mediazione condizione obbligatoria di procedibilità), il 65 – 70% delle parti invitate non si è presentato, spesso dopo aver comunicato per scritto il loro disinteresse. Sapendo a priori che la mediazione non si sarebbe tenuta, chiedere alla parte attivante il pagamento del compenso del mediatore comporta un aggravio delle spese di accesso alla giusitizia, proprio l’opposto del fine perseguito dal legislatore.

Con il decreto correttivo del D.M. 180 è stato così modificato l’art. 16, c. 4:

“L'importo massimo delle spese di mediazione per ciascun scaglione di riferimento …………………………………………………………………………………………..

e) deve essere ridotto di un terzo deve essere ridotto a euro quaranta per il primo scaglione e ad euro cinquanta per tutti gli altri scaglioni, ferma restando l’applicazione della lettera c) [3] del presente comma, quando nessuna delle controparti di quella che ha introdotto la mediazione partecipa al procedimento” [4].

Sempre nell’ottica di favorire l’uso della mediazione, sono state ridotte le spese nel caso di procedura obbligatoria: art. 16, c. 4:

“ d) deve essere ridotto di un terzo nelle materie di cui all' articolo 5, comma 1, del decreto legislativo;

d) nelle materie di cui all’articolo 5, comma 1, del decreto legislativo, deve essere ridotto di un terzo per i primi sei scaglioni, e della metà per i restanti, salva la riduzione prevista dalla lettera e) del presente comma, e non si applica alcun altro aumento tra quelli previsti dal presente articolo ad eccezione di quello previsto dalla lettera b) [5] del presente comma “.

Se tutte le nuove agevolazioni sopra indicate non fossero sufficienti, nell’ articolo 16 è stato aggiunto il comma 14:

14. Gli importi minimi delle indennità per ciascun scaglione di riferimento, come determinati a norma della tabella A allegata al presente decreto, sono derogabili”.

Altro elemento che aveva comportato contestazioni era quello oggetto dell’art. 16, comma 8 :

“ 8. Qualora il valore risulti indeterminato, indeterminabile o vi sia una notevole divergenza tra le parti sulla stima, l'organismo decide il valore di riferimento e lo comunica alle parti.

8 Qualora il valore risulti indeterminato, indeterminabile, o vi sia una notevole divergenza tra le parti sulla stima, l’organismo decide il valore di riferimento, sino al limite di euro 250.000, e lo comunica alle parti. In ogni caso, se all’esito del procedimento di mediazione il valore risulta diverso, l’importo dell’indennità è dovuto secondo il corrispondente scaglione di riferimento ”.

Sopra è stato affermato che, depositata la domanda presso la segreteria dell’organismo di mediazione e pagate le commissioni di avvio, la procedura è iniziata, con tutti i susseguenti obblighi di invito all’altra parte e redazione di un verbale finale. Il D.M. 180, art. 16, c. 9, poi, specifica che le spese di mediazione devono essere corrisposte in misura non inferiore alla metà prima dell’inizio del primo incontro.

In altri termini: una delle parti in lite si reca presso l’organismo di mediazione, sottoscrive e deposita la domanda di avvio della procedura, la segreteria nomina il mediatore e (con la stessa comunicazione scritta, spedita per conoscenza anche alla parte attivante) invita l’altra parte. Se questa accetta [6] , entrambe le parti versano per lo meno la metà delle spese della mediazione. Si procede. Per quanto riguarda la riscossione del rimanente 50% il decreto correttivo ha introdotto le seguenti specifiche, all’art. 16, c. 9:

“ 9. Le spese di mediazione sono corrisposte prima dell'inizio del primo incontro di mediazione in misura non inferiore alla metà. Il regolamento di procedura dell’organismo può prevedere che le indennità debbano essere corrisposte per intero prima del rilascio del verbale di accordo di cui all’articolo 11 del decreto legislativo. In ogni caso, nelle ipotesi di cui all’articolo 5, comma 1, del decreto legislativo, l’organismo e il mediatore non possono rifiutarsi di svolgere la mediazione “.

La specifica che, in caso di mediazione obbligatoria, “in ogni caso … l’organismo ed il mediatore non possono rifiutarsi di svolgere la mediazione” mi rafforza nell’idea che il mediatore (soggetto con requisiti e formazione specificati dalla legge, che opera nell’ambito di un organismo sotto il controllo del Ministero di Giustizia, con l’incarico di svolgere un’attività di cui esito può avere conseguenze anche nel processo di fronte ad un magistrato) è un incaricato di pubblico servizio.

La modifica che ricordiamo per ultima, tra quelle apportate dal decreto correttivo [7], è stata introdotta in uno dei primi articoli del D.M. 180, nell’art. 3, c. 2:

“1. E' istituito il registro degli organismi abilitati a svolgere la mediazione.

2. Il registro e' tenuto presso il Ministero nel … Dipartimento per gli affari di giustizia . ….. Ai fini della vigilanza sulla sezione del registro per la trattazione degli affari in materia di rapporti di consumo … , il responsabile esercita i poteri di cui al presente decreto sentito il Ministero dello sviluppo economico. Il direttore generale della giustizia civile, al fine di esercitare la vigilanza, si può avvalere dell’Ispettorato generale del Ministero della giustizia ”.

Questa attività di controllo sarà essenziale, perché si possano sfruttare in pieno le caratteristiche di informalità e flessibilità della procedura, il cui primo presupposto è l’affidabilità dei soggetti che la gestiscono.

La mediaconciliazione ha preso l’avvio, in concreto, il 20 marzo 2010. E’ stata una partenza “con il freno a mano tirato”, causa l’ostilità della classe forense, il disinteresse della magistratura e la non conoscenza da parte degli utenti. Tuttavia l’obbligatorietà ha indotto alcune decine di migliaia di professionisti da INformarsi sul nuovo strumento e non pochi ormai lo conoscono in maniera approfondita. Si è cominciato cioè a colmare quel vuoto di formazione e conoscenza creatosi nell’ultimo mezzo secolo. E’ questo il presupposto essenziale perché lo strumento venga utilizzato. Il Ministero della Giustizia è intervenuto nel 2011, normativamente, per apportare i primi correttivi formativi e procedurali. Ne serviranno di altri. Essenziale, comunque, è che ci sia un controllo sul rispetto delle regole a cura degli organi ispettivi del Ministero. Solo così l’istituto potrà esprimere al massimo le sue doti di adattabilità alle molteplici problematiche presenti nella società italiana contemporanea, in ottemperanza anche a quei principi di incisive riforme strutturali, da troppo tempo rinviate ed ora richiesteci con forza dalla Unione Europea.

(Altalex, 30 agosto 2011. Articolo di Giovanni Matteucci)

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[1] La conciliazione, o mediazione (i termini, nella letteratura anglosassone, sono considerati alternativi), come ben noto, è un metodo stragiudiziale di soluzione delle controversie, caratterizzato dalla presenza di un terzo neutrale, il quale, riattivando e gestendo la comunicazione tra le parti in lite, fa in modo che queste superino le posizioni e si concentrino sugli interessi e siano loro stesse a raggiungere un accordo, il loro accordo. La partecipazione è volontaria e in qualunque momento della procedura le parti possono decidere di abbandonarla. Questa la teoria classica della mediation e la prassi operativa nei paesi anglosassoni.

In Italia il primo intervento normativo organico sulla mediazione risale al D.Lgs. 5/2003, che agli artt. 38, 39 e 40, per le controversie in materia societaria, bancaria, finanziaria e creditizia, prevedeva il ricorso alla mediazione gestita da organismi accreditati presso il Ministero della Giustizia, con la possibilità che l’accordo finale divenisse esecutivo e che, su concorde richiesta delle parti, il mediatore facesse lui una proposta di accordo. L’utilizzo pratico dell’istituto fu vicino allo zero.

Il D.Lgs. 28 ed il D.M 180, entrambe del 2010, hanno regolato in maniera più articolata la materia, definendo anche la mediazione come “l’attività, comunque denominata, svolta da un terzo imparziale e finalizzata ad assistere due o più soggetti sia nella ricerca di un accordo amichevole per la composizione di una controversia, sia nella formulazione di una proposta per la risoluzione della stessa”; conciliazione come “la composizione di una controversia a seguito dello svolgimento della mediazione”. Da qui l’appellativo di mediaconciliazione all’istituto normato da questi due atti. Allo schema contenuto nel D.Lgs 5/2003 sono stati aggiunti il ricorso alla mediazione come condizione obbligatoria di procedibilità per le controversie in numerosi campi del diritto civile e la possibilità per il mediatore di avanzare una proposta in qualunque momento della procedura, anche senza richiesta concorde delle parti (D.Lgs. 28/2010, art. 11, c. 1) e addirittura in assenza di una o più di esse (D.M. 180/2010, art. 7, c. 2); innovazioni finalizzate ad incentivare l’ uso della mediazione come strumento deflattivo del contenzioso giudiziale civile.

Obbligatorietà, possibilità del mediatore di avanzare una proposta anche senza la concorde richiesta delle parti e, peggio ancora, la mediazione “in contumacia” (un obrorio logico teorico), discostano di molto il nuovo istituto della mediaconciliazione dalla “mediation” tradizionale. Da osservare che il ricorso alla proposta non è determinante ai fini del successo della procedura in sé e per sé, in quanto spesso è sufficiente un uso adeguato della mediazione valutativa; l’obbligatorietà, invece, è stata un male necessario per far aumentare il ricorso all’istituto ed un’occasione positiva per indurre migliaia di professionisti a seguire i corsi di 50 ore previsti dal Ministero, troppo brevi per “formarli” in maniera adeguata, sufficienti però per “INformarli” sulla nuova possibilità operativa, sconosciuta ai più.

[2] Inoltre, ex D.M. 180, art. 7, c. 2, lettera b), come già ricordato il regolamento dell’organismo potrebbe consentire al mediatore la sciagurata possibilità di effettuare una proposta di accordo, “contumace” una (o più) delle parti (sarebbe opportuno che il legislatore spiegasse come si può raggiungere un accordo tra persone … assenti !)

[3] “L'importo massimo delle spese di mediazione per ciascun scaglione di riferimento ……. c) deve essere aumentato di un quinto nel caso di formulazione della proposta ai sensi dell'articolo 11 del decreto legislativo; …” (si ricade nella mediazione “in contumacia”).

[4] C’è da chiedersi, però, il tempo dedicato dal mediatore chi lo ricompensa?

[5] “L'importo massimo delle spese di mediazione per ciascun scaglione di riferimento ……. b) deve essere aumentato in misura non superiore a un quinto un quarto in caso di successo della mediazione; … “; viene premiata quanto meno la buona volontà del professionista.

[6] La parte invitata, ricevuta la comunicazione, si è presentata presso un organismo per avere delucidazioni sull’oggetto ed il valore della mediazione, nonché prendere conoscenza dei documenti già depositati e non coperti dal vincolo della riservatezza. Innanzitutto le è stato chiesto di versare le spese di avvio della procedura; POI le sono state fornite le informazioni.

[7] Una modifica di ordine burocratico è stata introdotta all’art. 20, c. 2:

“ I mediatori abilitati a prestare la loro opera presso gli organismi di cui al comma 1 devono acquisire, entro sei mesi dodici mesi dalla data di entrata in vigore del presente decreto, i requisiti anche formativi in esso previsti per l'esercizio della mediazione … “.

Fino al 05.11.2010 i mediatori, per essere accreditati presso il Ministero della Giustizia, seguivano corsi di 40 ore (+4 di valutazione). Dopo tale data le ore di questi corsi sono aumentate a 50. I "vecchi" mediatori avrebbero dovuto seguire un corso di aggiornamento di 10 ore entro il 05.05.2011. Molti non l'hanno fatto, per cui il Ministero ha posticipato tale scadenza al 05.11.2011.