L'AVVOCATO

Molte professioni possono farsi col cervello e non col cuore.

Ma l'avvocato no. L'avvocato non può essere un puro logico ne un ironico scettico, l'avvocato deve essere prima di tutto un cuore: un altruista, uno che sappia comprendere gli altri uomini e farli vivere in sè, assumere su di sè i loro dolori e sentire come sue le loro ambascie.

L'avvocatura è una professione di comprensione, di dedizione e di carità.

Non credete agli avvocati quando, nei momenti di sconforto vi dicono che al mondo non c'è giustizia. In fondo al loro cuore essi sono convinti che è vero il contrario, che deve per forza esser vero il contrario: perchè sanno dalla loro quotidiana esperienza delle miserie umane, che tutti gli afflitti sperano nella giustizia che tutti ne sono assetati: e che tutti vedono nella toga il vigile simbolo di questa speranza...

Per questo amiamo la nostra toga, per questo vorremmo che, quando il giorno verrà, sulla nostra bara sia posto questo cencio nero: al quale siamo affezionati perchè sappiamo che esso ha servito a riasciugare qualche lacrima, a risollevare qualche fronte, a reprime qualche sopruso: e soprattutto a ravvivare nei cuori umani la fede, senza la quale la vita non merita di essere vissuta, nella vincente giustizia.

Beati colori che soffrono per causa di giustizia... ma guai a coloro che fanno soffrire con atto di ingiustizia! E, notate, di qualunque specie e grado di ingiustizia: perchè accogliere una raccomandazione o una segnalazione, favorire particolarmente un amico a danno di un estraneo o di uno sconosciuto, usare un metro diverso nella valutazione del comportamento, o delle attitudini, o delle necessità degli uomini, è pur questo ingiustizia, è pur questo offesa al prossimo, è pur questo ribellione al comando divino.  

DIRETTIVA RIMPATRI

DIRETTIVA COMUNITA' ECONOMICA EUROPEA 2208/115/CE DEL 16/12/2008.

Il 24 dicembre 2010, come ormai è noto, è scaduto il termine entro il quale il legislatore italiano avrebbe dovuto adeguarsi alla Direttiva 2008/115/CE del 16 dicembre 2008, recante "norme e procedure comuni applicabili negli stati membri al rimpatrio dei cittadini di paesi terzi il cui soggiorno è irregolare".

La direttiva in esame, subito ribattezzata come " Direttiva rimpatri", prevede, in tema di espulsione degli stranieri irregolari, una disciplina che presenta significative discrasie con la normativa italiana in tema di immigrazione clandestina introdotta dalla legge 189/2002, che sul punto ha in gran parte ridisegnato l'originario assetto delineato dal decreto legislativo 286/98. In particolare, mentre il nostro attuale sistema normativo prevede l'accompagnamento coattivo alla frontiera come atto al quale ricorrere in prima battuta per assicurare l'allontanamento dallo Stato dei cittadini extracomunitari irregolarmente presenti sul territorio nazionale, prescrivendo che tutte le espulsioni siano immediatamente esecutive e che esse siano eseguite dal Questore con accompagnamento alla frontiera a mezzo della forza pubblica, il considerando n. 10 e l'art. 7 della Direttiva 115/2008 stabiliscono al contrario che la decisione di rimpatrio debba privilegiare la partenza volontaria, fissando un termine, compreso tra i 7 e i 30 giorni, entro il quale l'interessato deve allontanarsi. Ancora, mentre il paragrafo 2 dello stesso art. 7 della Direttiva consente di prorogare il termine per la partenza volontaria, tenendo conto delle circostanze specifiche del caso individuale quali, a titolo esemplificativo, la durata del soggiorno, l'esistenza di bambini che frequentano la scuola e l'esistenza di altri legami familiari e sociali, viceversa il T.U. 286/98 non prevede alcuna proroga, neanche nell'unico caso in cui l'espulsione è attuata con l'intimazione a lasciare il territorio entro 15 giorni (art. 13, comma 5 T.U.). 

Inoltre, qualora non sia possibile eseguire l'accompagnamento, il decreto dispone che lo straniero sia trattenuto presso un centro di identificazione ed espulsione (art. 14 co. 1 t.u.), senza che siano previste (misure sufficienti ma meno coercitive", che invece secondo la Direttiva devono essere preferite ("salvo se nel caso concreto possono essere efficacemente applicate" (art 15 Direttiva) prima di disporre il trattenimento previsto pertanto come misura estrema, applicabile quando alcuna delle altre meno gravose risulti efficacemente praticabile, e "soltanto per preparare il rimpatrio e/o effettuare l'allontanamento in particolare", quando sussiste il pericolo di fuga o il soggetto in qualche modo ostacoli il rimpatrio.

Ancora, ai sensi dell'art. 8 della Direttiva, gli stati membri possono ricorrere a misure coercitive per eseguire l'allontanamento di chi oppone resistenza, misure che devono essere proporzionate e non eccedere un uso ragionevole della forza; al contrario il testo unico n. 286/98 prevede che tutte le modalità  di esecuzione delle espulsioni contemplino il ricorso (diretto o eventuale) a misure coercitive, senza alcuna limitazione allo straniero che oppone resistenza, essendo sufficiente la difficoltà nell'identificazione, la mancanza di documenti per il viaggio o del vettore (fattori estranei alla volontà dello straniero e non riconducibili a condotte "resistenti"); in ogni caso, il nostro legislatore non prevede che il decreto prefettizio, ossia l'atto corrispondente in qualche misura alla decisione di rimpatrio, attribuisca alcun termine per la partenza volontaria, salva la sola ipotesi di cui all'art. 13 comma 5.

Ora, secondo un consolidato orientamento delineatosi a livello di merito (cfr. Tribunale di Cagliari, sentenza 14 gennaio 2011, est. Rendoli, Tribunale di Torino, sentenza del 3 gennaio 2011, est. La Gatta e medesimo Tribunale, sentenza del 4 gennaio 2011, est Minacci, dalle Direttive emanate dai Procuratori della Repubblica di Firenze, Roma e Lecce rispettivamente in data 18 gennaio 7 e 10 febbraio 2011 e dal modello di richiesta di archiviazione predisposto in data 13 gennaio 2011 dal Procuratore della Repubblica di Pinerolo), che in questa sede si ritiene di condividere, la cosiddetta "Direttiva rimpatri", essendo chiara, precisa e non condizionata e garantendo un effettofavorevole ai suoi destinatari, incide, con effetto diretto e immediato, sui presupposti dei reati di cui all'art. 14 comma 5 ter e quater D.LGS. N. 286/1998; in particolare, l'art 7, 1, della Direttiva rende gli ordini di allontanamento illegittimi, così impedendo , come riconosciuto in ipotesi simili dalla stessa giurisprudenza comunitaria, che gli ordini amministrativi disattesi dal cittadino di Paese terzo possano avere ancora effetto nell'ambito di una procedura tesa all'irrogazione di sanzioni per l'inottemperanza; disapplicato l'atto amministrativo, viene quindi meno il presupposto del reato, con la conseguenza che deve giungersi all'assoluzione dell'imputato perchè il fatto non sussiste.

Nè può condividersi l'assunto secondo cui il contrasto tra la normativa interna e quella comunitaria sarebbe ravvisabile solo con riferimento agli ordini di allontanamento emessi successivamente al 24 dicembre 2010, mentre per quelli antecedenti non vi sarebbe alcuna antinomia, essendo gli stessi conformi alla legislazione vigente all'epoca della loro emissione.

Ed invero, alla stregua del prevalente e condiviso orientamento della giurisprudenza di merito, non possono allo stato ritenersi legittimi innanzitutto gli ordini di allontanamento successivi al 24 dicembre 2010, e tanto a prescindere dal formale rispetto  della Circolare ministeriale emessa il 17 dicembre 2010, che, quale fonte secondaria, avente peraltro natura interpretativa, non può certo configurarsi come adempimento del legislatore alla normativa europea. Tali atti si pongono quindi in contrasto con l'assetto ordinamentale vigente, perchè non contemplano il rispetto delle modalità di espulsione conformi alle linee guida della direttiva comunitaria (nel caso di specie, il provvedimento del Questore di Pesaro non appare peraltro in sintonia neanche con gli specifici dettami fissati dalla circolare del 17 dicembre 2010).

Per gli ordini di allontanamento emessi prima del 24 dicembre 2010, con data antecendente, è invece in discussione non tanto la loro legittimità,  che deve essere esclusa.   Non può essere sottaciuto, infatti, che gli ordini di allontanamento anteriori al 24 dicembre 2010, sebbene originariamente conformi alle norme vigenti al momento della loro applicazione, tuttavia, a partire dal 25 dicembre 2010, termine entro il quale la Direttiva comunitaria  doveva essere recepita dal legislatore italiano, sono diventati improduttivi di effetti, perchè tali effetti sono oggi, al momento dell'arresto, in contrasto con la normativa comunitaria entrata nel frattempo in vigore e di per sè direttamente applicabile.

In  definitiva, è la natura permanente dei delitti di cui agli art. 14 comma 5, ter e quatem, a imporre di ritenere che, dal 25 dicembre 2010 in poi, non sono più validi non gli atti, ma gli effetti ricollegabili agli atti amministrativi adottati in epoca antecedente, per cui il contrasto con le norme comunitarie vigenti deve essere risolto con la disapplicazione degli ordini di allontanamento, con conseguente venir meno di un elemento strutturale della fattispecie.  

Pertanto, gli ordini di allontanamento antecedenti al 24 dicembre 2010, per effetti degli atti amministrativi presupposti del reato,  sono in contrasto con con le previsioni della Direttiva n. 115\2008 CE e per l'effetto non può procedersi all'espulsione dello straniero dal territorio nazionale, atteso che le modalità di espulsione costituiscono uno dei punti di maggiore contrasto tra la normativa interna e quella comunitaria.

L'INEFFICACIA DEL LICENZIAMENTO ORALE

Nell'ipotesi del licenziamento orale, la giurisprudenza prevalente, facendo rigoroso ossequio alla qualificazione di inefficacia operata dal legislatore, sostiene che il licenziamento formalmente viziato è insuscettibile di produrre qualsivoglia effetto e va considerato "Tamquam non esset" (inesistente) in quanto privo dei requisiti di sostanza e forma richiesti a norma di legge (art. 2 L.604/66).

Anzi, l'inefficacia prevista per il licenziamento orale equivale a nullità del negozio per difetto di forma ad substantiam (con la conseguenza che il lavoratore può in qualunque tempo proporre ordinaria azione di accertamento dell'inefficacia del licenziamento, quindi è consolidato il principio secondo cui il termine di scadenza di 60 gg. previsto dall'art. 6 L. 604/66 per l'impugnazione da parte del dipendente del licenziamento è applicabile a qualsiasi tipo di licenziamento, nullo o annullabile nell'ambito della disciplina L. 15/7/66 n. 604 e L. 20/5/70 n. 300, salvo l'ipotesi di recesso nullo o inesistente in quanto intimato oralmente (Cass. 16/9/02 n. 13543).

In conseguenza di ciò, in virtù degli artt. 1 e segg. L.20/5/70 n. 300, L.11/5/90 n. 108 ed artt. 1 e segg. L. 15/7/66 n. 604, il lavoratore oralmente licenziato ha diritto ad ottenere la declaratoria di nullità o dell'annullamento del licenziamento, inefficace ex art. 2 L. 604/66  a produrre qualsiasi effetto, con la reintegrazione nel medesimo posto di lavoro e la condanna del datore di lavoro al risarcimento del danno a tante mensilità di retribuzione globale ai sensi dell'art. 2121 c.c. quante ne occorrono dalla data del licenziamento all'emittenda sentenza (con un minimo presunto di cinque) oltre agli accessori legali della rivalutazione monetaria e degli interessi dalle singole date di maturazione all'effettivo soddisfo.

Una volta dichiarato illegittimo il licenziamento, occorre dare la reintegrazione del ricorrente nel precedente posto di lavoro, ai sensi dell'art. 18 L. 20/5/70 n. 300 (modificato dall'art. 1 L. 11/5/90 n. 108), annullando il licenziamento senza giusta causa o giustificato motivo ed inefficace perchè intimato oralmente: la condanna al risarcimento del danno subito dal lavoratore per il licenziamento invalido, stabilendo l'indennità nella misura commisurata alla retribuzione globale di fatto dal giorno del licenziamento sino a quello dell'effettiva reintegrazione, con gli accessori della rivalutazione monetaria e degli interessi legali, oltre al versamento dei contributi assistenziali e previdenziali dal momento del licenziamento al momento dell'effettiva reintegra.

In caso di inefficacia del licenziamento prevista dall'art. 2 L. 604/66 in relazione alla mancata osservanza del requisito della forma scritta, lo stesso produce alcun effetto, il rapporto di lavoro perdura e conseguentemente, anche nei rapporti nei quali al licenziamento ingiustificato non segue la tutela reale ma quella obbligatoria - alternativa tra riassunzione e pagamento indennità sostitutiva - il lavoratore ha diritto all'intero trattamento economico fino al concreto ripristino del rapporto (Cass. sez. lav. 23/6/1997 n. 5596).

Tale decisione ribadisce il consolidato orientamento della stessa Cassazione, ma anche della Corte Costituzionale e di larga parte della giurisprudenza di merito, circa l'applicabilità, in ipotesi di licenziamento inefficace ex art 2 . 604/66, della tutela reale anche nei confronti delle piccole imprese. 

ABBATTIMENTO DELLE BARRIERE ARCHITETTONICHE NEGLI EDIFICI IN CONDOMINIO:

LA LOGICA E L'UMANITA' DEL DIRITTO

Una recente ordinanza del Tribunale di Salerno (Trib. Salerno, est. Scarpa, ord.01.06.2009), resa nella fase cautelare di un giudizio di impugnazione di delibera condominiale che aveva autorizzato l'installazione di un impianto di  scensore mediante taglio parziale delle scale di un edificio, apre le porte ad un'utile riflessione in tema di abbattimento delle barrire architettoniche negli edifici in Condominio e dimostra come l'interpretazione del diritto possa rendere la normativa di riferimento "umana", proprio nello spirito del raggiungimento degli obiettivi sociali perseguiti dal Legislatore attraverso la legge 9 gennaio 1989 n. 13, superando sterili e spesso immotivati atteggiamenti ostruzionistici, purtroppo tipici di molteplici situazioni condominiali.

Rientrando l'installazione dell'ascensore tra le opere previste dal co. 1 dell'art. 2 della Legge 13/89 (art. 78 co. 1 D.P.R.380/01), idonee ad eliminare le barriere architettoniche di cui all'art. 27 co.1 D.P.R.384/78, per la realizzazione di tale opera nell'ambito degli edifici condominiali è sufficiente una maggioranza ridotta rispetto a quella ordinariamente richiesta per deliberazioni di tal genere dal comma 5 dell'art. 1136 c.c. e corrispondente, piuttosto, a quella indicata dall'art. 1136 comma 2 e 3 c.c. (Cass.8286/05).

Quanto, invece, all'ambito di operatività della normativa speciale in questione si è ritenuto, nel silenzio della norma, che l'art.2 sia applicabile indipendentemente dalla presenza o meno di portatori di handicap nell'immobile (Trib. Milano 19.9.1991) ed anche con riferimento ai soggetti ultrasessantacinquenni che abbiano difficoltà persistenti a svolgere i compiti e le funzioni proprie della loro età (Trib. Napoli 14.03.1994) e, più in generale, avuto riguardo a soggetti, quali le persone anziane, che per non essendo affetti da menomazioni motorie si trovino comunque in minorate condizioni fisiche, ovvero come gli invalidi civili (Pret. Roma 15.05.1996).

La riduzione dei quorum deliberativi, come pure l'ampliamento interpretativo delle categorie, per così dire, "agevolabili" trovano evidente giustificazione nella circostanza che la logica delle norme predisposte dal Legislatore - che, poi, dovrebbe essere la stessa che guida i singoli soggetti nella compenetrazione con le esigenze di persone meno fortunate, ma che, purtroppo, soprattutto in ambiti condominiali, viene spesso offuscata dall'illogicità di posizioni spesso meramente emulative - va individuata nell'esigenza di garantire a persone che per età o condizioni di salute si presentino svantaggiate rispetto ad altre nello svolgimento della vita quotidiana di poter trovare nel diritto un valido strumento di abbattimento di quelle barriere architettoniche che compromettono il loro vivere quotidiano.

Ovviamente, la necessità di assicurare ai soggetti deboli anzi elencati condizioni di vita meno disagiate non è esente da limiti, espressamente posti dalla normativa speciale attraverso il richiamo all'art. 1120 comma 2 c.c. e confermati dalle pronunce della Suprema Corte (tra le tante: Cass.Civ. 01.06.2007 n. 12847), in particolare per il divieto di realizzare innovazioni che possano arrecare pregiudizio alla stabilità, alla sicurezza o al decoro architettonico del fabbricato, o determinare l'inservibilità dell'uso delle parti comuni anche per uno solo dei condomini, nonchè il divieto generale di compromissione dei diritti di proprietà esclusiva sulle porzioni9 individuali.

L'esigenza del rispetto di tali divieti ha purtroppo in molte occasioni costituito pretesto per atteggiamenti ostruzionistici di carattere puramente emulativo nei confronti di coloro i quali si sono fatti promotori dell'installazione di impianti, quali quello di ascensore, aventi la finalità dell'abbattimento delle barriere architettoniche:basti pensare al frequente atteggiamento dei proprietari dei piani ammezzati o dei primi piani degli edifici i quali - per loro fortuna - avvertono meno la necessità dell'impianto ascensore, e che spesso nelle assemblee condominiali e nelle controversie giudiziarie che ne derivano oppongono all'esigenza di assicurare una migliore qualità della vita dei soggetti abitanti ai livelli soprastanti dello stabile, eccezioni riguardanti ad esempio la perdita di spazio o luminosità nelle scale ovvero una ridotta aerazione delle vanelle interne, spesso esclusivamente per l'irrazionale invidia degli innegabili aumenti di valore degli appartamenti posti ai piani alti dell'edificio.

Orbene, fatti necessariamente salvi i divieti di realizzare l'abbattimento delle barriere architettoniche mediante la realizzazione di opere che - concretamente - arrechino pregiudizio alla statica dell'edificio, dovendosi in tal caso, ovviamente, privilegiare la tutela dell'intero edificio e la sicurezza dei suoi abitanti, l'opponibilità di sterili ragioni di opposizione alle innovazioni tendenti al superamento delle barriere architettoniche, come pure al semplice miglioramento della qualità della vita, ha trovato un serio ridimensionamento attraverso la pronuncia di incostituzionalità dell'art.1052, comma 2, c.c., nella parte in cui tale norma non prevedeva la possibilità di concessione del passaggio coattivo per favorire le condizioni di accessibilità ai soggetti portatori di handicap all'interno degli edifici destinati ad uso abitativo (cfr. Corte Cost. 10.05.1999, n. 167).

La Corte ha stabilito, infatti l'illegittimità costituzionale, per violazione degli artt. 2,3, comma secondo, 32 e 42, comma secondo, Cost., dell'art. 1052, comma secondo, cod.civ, nella parte in cui non prevede che il passaggio coattivo di cui al primo comma possa essere concesso dall'autorità giudiziaria quando questa riconosca che la domanda risponde alle esigenze di accessibilità - di cui alla legislazione relativa ai portatori di "handicap" - degli edifici destinati ad uso abitativo.

I giudici costituzionali, inoltre, hanno sentenziato che la norma denunciata, impedendo ed ostacolando la socializzazione degli handicappati, comporta anche una lesione del fondamentale diritto di costoro alla salute psichica, la cui tutela deve essere di grado pari a quello della salute fisica e che la previsione della servitù in parola non può trovare ostacolo nella garanzia accordata al diritto di proprietà dall'art. 42 Cost., poichè il peso che in tal modo si viene ad imporre sul fondo altrui può senz'altro annoverarsi tra quei limiti della proprietà privata determinati dalla legge, ,ai sensi della citata norma costituzionale, allo scopo di assicurarne la funzione sociale.

Ha osservato correttamente l'estensore del provvedimento da cui trae spunto la presente nota, che la pronuncia della Corte Costituzionale ha segnato il trionfo dei bisogni di abitazione correlati ad una normale vita di relazione ed "...ha perciò potenzialità tali da ergersi a punto di partenza di un percorso destinato a culminare in un sistema in cui l'attribuzione dei beni divenga categoria servente rispetto alla tutela essenziale della persona umana": detta in parole certamente più semplici e povere, a nostro avviso, l'intervento della Corte ha rappresentato l'occasione di interven to "umanizzatore" se non addirittura moralizzatore di un settore del diritto in cui l'opera del Legislatore, malgrado i suio apprezzabili ed evidenti intenti, era rimasta nell'alveo della tecnica freddezza della norma, concretizzando un tipo di intervento che, da parte degli operatori del diritto, si avverte come sempre più necessario ed opportuno, soprattutto in ambiti in cui la tutela dei beni viene fatta troppo spesso prevalere sul rispetto della dignità e delle condizioni di vita delle persone.

IL PRINCIPIO DI NON CONTESTAZIONE NELLA RIFORMA DEL PROCESSO CIVILE

<<Dinanzi al magistrato non si va per tacere ma bensì per parlare, per far conoscere le proprie ragioni e i torti dell'avversario con dichiarazioni precise, positive e pertinenti alla lite>> (L. Mortara)

La legge 69/2009 è intervenuta su molte norme del codice di procedura civile, con lo scopo dichiarato di snellire ed accelerare i processi civili, recependo - in molti casi - orientamenti giurisprudenziali ormai consolidati, o in via di consolidamento, nelle aule dei tribunali.

Un esempio concreto di tale spirito innovatore - a nostro giudizio di particolare rilevanza per le notevoli ed effettive ricadute pratiche - è costituito dal principio di non contestazione, recepito dal legislatore della riforma nel nuovo art. 115 comma I c.p.c.

In appena due righe si è decrertata una vera e propria rivoluzione al regime della disponibilità delle prove, elevando i fatti non contestati dalle parti a fatti sui quali la prova è stata raggiunta, e non più a semplici elementi di prova. Al primo comma dell'art. 115 c.p.c. che recita: "Il giudice deve porre a fondamento della decisione le prove proposte dalle parti o dal pubblico ministero", è stata aggiunta la frase "nonchè i fatti non specificatamente contestati dalla parte costituita".

In attuazione del principio di ragionevole durata del processo di cui all'art. 111 Cost. tale inciso è un vero e proprio monito acceleratorio rivolto non solo al giudice in quanto soggetto interprete della norma processuale, ma anche alle parti che devono responsabilmente collaborare, per quanto in loro potere, al principio di economia processuale, immediatamente delimitando la materia realmente controversa. Con esso, il legislatore ha chiarito che i fatti non contestati devono essere posti a fondamento della decisione senza che residui discrezionalità per il giudicante. Per cui il giudice che non porrà a fondamento della decisione un fatto non contestato incorrerà in error in procedendo, per violazione dell'art. 115 comma I c.p.c.

Prima della riforma della legge 69/2009, dottrina e giurisprudenza si interrogavano sull'esistenza, o meno, nell'ordinamento processuale civile, del principio di non contestazione; e cioè ci si chiedeva se la mancata contestazione di fatti, giuridicamente rilevanti, costituisse prova o meno, ai fini della decisione del giudice.

La tesi si fondava essenzialmente sui rilievi:

- che l'art. 88 c.p.c., suggerendo comportamenti di lealtà e probità, sembrava vietare di considerare la non contestazione come prova, tale da poter essere posta a fondamento della decisione; sarebbe stato contrario alla lealtà processuale "approfittare" della "dimenticanza" di una parte per farne prova di veridicità di quanto affermato;

- che il fatto non provato atteneva ad un comportamento umano che prescindeva del tutto dal reale accadimento fattuale, ponendosi su un piano del tutto diverso, sicchè l'equiparazione tra mancata contestazione e prova non era condivisibile;

- che, laddove il legislatore ha inteso considerare la mancata contestazione come prova, lo ha fatto espressamente, come ad esempio nei casi di cui agli artt. 215 comma 1 c.p.c. (riconoscimento tacito della scrittura privata) e 232 comma 1 c.p.c. (mancata risposta nell'interrogatorio), con la conseguenza che l'equiparazione tra mancata contestazione e prova doveva ritenersi eccezionale e, come tale, non suscettibile di un'applicazione generalizzata ed estesa pure a casi non espressamente previsti, come quello dell'art. 115 c.p.c. ante novella del 2009, ex art. 14 Disposizioni sulla Legge in generale.

Anche parte della giurisprudenza si era mostrata favorevole alla tesi negativa, mentre altra impostazione giurisprudenziale, si era "aperta" alla sola possibilità che la mancata contestazione potesse divenire argomento di prova, ex art. 116 c.p.c.. Tale apertura si poggiava principalmente sui rilievi:

- che la parte ha l'onere di prendere tempestivamente "posizione sui fatti" posti da controparte, ex art. 167 c.p.c., con la conseguenza che, laddove non lo faccia tempestivamente, incorrerà in decadenze, che, nella sostanza, gli impediranno di provare fatti di segno opposto a quanto già affermato che, vorrebbe dire, ritenere pacifico il fatto;

- che il processo civile è ispirato alle deduzioni processuali delle parti, lasciando al giudice un limitato"controllo" in itinere, per cui la mancata contestazione, in un processo essenzialmente inter partes, non può che attribuire rilievo al silenzio sui fatti posti da controparte;

- che il fatto di dover prendere "posizione" vorrebbe dire necessariamente qualcosa in positivo o in negativo, per cui se non si esprime in negativo, allora, vi sarà una sorta di ficta confessio.

In questo contesto confusionario e privo di certezze giuridiche, è intervenuto il legislatore della riforma, spazzando via ogni ragionevole dubbio interpretativo e dando una risposta normativa agli effetti che produceva il silenzio della parte costituita sulle affermazioni dell'altra.

La contestazione, per essere efficace, deve essere "specifica".

E' specifica una contestazione che contrasta il fatto avverso con un altro fatto diverso o logicamente incompatibile oppure con una difesa che appare seria per la puntualità dei riferimenti richiamati.

La concreta applicazione di tale principio impone che molte delle abitudini processuali - e delle relative "formule di stile" - utilizzate sino alla riforma da molti colleghi, vengano cambiate. Riportiamo di seguito un elenco di formule che sono oggi da considerare contestazioni generiche e dunque inutili, in quanto equivalenti a difetto di contestazione:

La parte impugna e contesta quanto ex adverso dedotto;

Le deduzioni avverse sono sfornite di prova;

Quanto dedotto da parte avversa è falso e non corrisponde a verità;

Si contesta sotto ogni aspetto quanto dedotto da parte avversa;

La domanda è inammissibile, improcedibile, improponibile e, comunque, infondata in fatto e diritto.

La recentissima Cass. civ. 5356/2009, già conferma quanto indicato: <<l'assunto di aver "...impugnato e contestato la domanda formulata dalla controparte perchè infondata in fatto e diritto" riguarda una affermazione difensiva assolutamente generica>>.

Un esempio può essere chiarificatore.

(Attore: Caio; Convenuto: Tizio)

Attore: Tizio ha spinto Caio provocandone la caduta e le ferite al braccio.

Contestazione: Ipotesi 1 - Convenuto: Si impugna e contesta quanto dedotto da Caio

Contestazione: Ipotesi 2 - Convenuto: Tizio non ha spinto Caio poichè si trovava a notevole distanza da lui, per cui la caduta è stata del tutto accidentale.

Contestazione: Ipotesi 3 - Convenuto: Tizio non ha toccato in alcun modo Caio che è stato invece spintonato da Sempronio.

La contestazione n. 1 è evidentemente generica. Le contestazioni 2 e 3  sono da considerarsi specifiche, poichè la narrazione, da parte del convenuto, di fatti logicamente incompatibili con quelli sostenuti dall'attore è equiparabile alla contestazione specifica. Infatti se la ratio della norma è quella di salvaguardare la c.d. "struttura dialettica a catena", a tanto si perviene anche con la deduzione di fatti incompatibili con quanto allegato dall'attore.

Una questione dibattuta concerne l'efficacia, ai fini dell'assolvimento dell'onere di contestazione, della mera negazione del fatto.

Si è sostenuto, infatti, che i requisiti di precisione e non genericità prescritti dalla legge non escludono la sufficienza della mera secca negazione del fatto, da qualificare come modo estremamente preciso di prendere posizione. In realtà tale orientamento non è recepito dalla giurisprudenza nel rito del lavoro e di conseguenza anche nel rito ordinario, poichè la non contestazione è principio comune ai due riti.

Perciò "negare il fatto avverso" tout court, equivale a contestazione generica e quindi a non contestazione. Nel caso sopra indicato tale sarebbe l'espressione del convenuto: NEGO di aver spinto Caio e di averne provocato la caduta.

L'equiparazione dei fatti non contestati specificatamente ai fatti provati con gli ordinari mezzi istruttori, apre ovviamente complesse questioni di carattere processuale e di carattere sostanziale, non essendo chiarito a sufficienza dalla modifica se il fatto non contestato assume lo stesso grado di rilevanza del fatto confessato o giurato, oppure, semplicemente, l'effetto di esonerare l'altra parte dall'onere della prova. Si apre cioè un problema di qualificazione giuridica del "fatto non contestato".

Come sappiamo, la norma chiave che detta le regole per l'accesso dei mezzi di prova nel processo è l'art. 2697 c.c. sull'onere della prova, che si sostanzia nel principio per cui, fintanto che l'attore non abbia provato il fatto costitutivo, nessun onere probatorio grava sul convenuto; soltanto qualora ciò si verificasse, quest'ultimo, onde evitare la soccombenza, sarà tenuto a provare i fatti sui quali si fonda l'eccezione proposta.

Tale principio è mitigato da quello di acquisizione delle prove, inforza del quale il giudice è libero di formare il suo convincimento sulla base di tutte le risultanze istruttorie, quale che sia la parte ad iniziativa della quale sia avvenuto il loro ingresso nel giudizio.

Il principio di acquisizione, consacrato dalla giurisprudenza della Suprema Corte, funge da contrappeso rispetto al principio dell'onere della prova: il giudice può formare il suo convincimento, in relazione ad un determinato fatto, non soltanto in forza delle prove offerte dalla parte gravata dal relativo onere, ma anche in forza di quelle espletate o comunque acquisite ad istanza o per iniziativa della controparte.

E' quindi evidente che la nuova disposizione intesa a valorizzare i "fatti non specificatamente contestati" al pari dei fatti di cui è data specifica dimostrazione, parrebbe assumere un deciso carattere sostanziale, poichè attribuisce all'inerzia della parte che "non contesta", l'effetto di un "riconoscimento"esplicito.

In realtà, essendo la norma in esame di carattere strettamente processuale, l'interpretazione preferibile è che la nuova disposizione abbia lasciato inalterato il potere discrezionale del giudice di merito di valutare la rilevanza sia dei fatti provati che di quelli non contestati, che vengono anch'essi a far parte degli elementi probatori dei quali il giudice si deve avvalere ampliando la propria fac oltà di acquisizione degli stessi.

Pertanto: il fatto non contestato si ha per riconosciuto, con effetti, non sostanziali - come nel caso della confessione o del giuramento - bensì esclusivamente processuali; in altre parole, la parte che allega un fatto non specificatamente contestato dalal controparte, è dispensata dall'onere di darne prova, ed il giudice può porre quel fatto a fondamento della propria decisione in forza del principio di acquisizione.

Nel ventaglio dei fatti introdotti nel giudizio, dovrà dunque effettuarsi un distinguo: andranno a confluire nel thema probandum solo i fatti bisognosi di prova; tali non sono i fatti non contestati che, in quanto ammessi, sono pacifici. Il difetto di contestazione implicita l'ammissione dei fatti dedotti in giudizio e produce un triplice effetto: un effetto per chi doveva contestare e non lo ha fatto, un effetto per il deducente, colui cioè che allega il fatto non contestato, un effetto per il giudice. E precisamente, per il contestatore, il principio comporta che i fatti allegati dalla parte avversaria, qualora non siano contestati, debbano essere considerati incontroversi e non richiedenti una specifica dimostrazione; il deducente sarà esonerato dall'onere della prova, e il giudice avrà l'obbligo di ritenere il fatto provato senza svolgere istruttoria al riguardo.

Un problema diverso può, tutt'al più, riguardare l'eventuale contrastto tra fatto non contestato ed altre prove legali acquisite alla piattaforma probatoria. Tale impasse non va risolta svilendo l'efficacia probatoria del fatto non contestato, bensì mediante corretta applicazione dell'art. 116, comma I, c.p.c. e, cioè, valutando con prudenza l'impianto di prove acquisite. Ciò può comportare che il giudice si convinca nell'attribuire maggiore peso probatorio ad una prova piuttosto che ad un'altra (dovendo, però, motivare sul punto).

La contestazione deve essere effettuata con la prima difesa utile.

In relazione, poi, all'ultimo momento utile per contestare i fatti avversi, l'orientamento più recente della Cassazione si fonda sul dettato legislativo che indica in quali atti il convenuto deve prendere posizione sulle deduzioni dell'attore.

Deve, allora, ritenersi che il principio introdotto nell'art. 115 c.p.c. debba essere coordinato con le regole già esistenti e, dunque, l'onere di contestazione vada adempiuto con la prima difesa utile. La dottrina, peraltro, ha osservato che <<la contestazione tardiva in quanto comportamento che può provenire esclusivamente dalla parte, può essere assimilita all'eccezione in senso stretto>>: conseguentemente, in considerazione di quanto previsto dagli art. 345, 2° comma, e 437, 2° comma c.p.c., la contestazione successiva di fatti rimasti incontestati nel giudizio di primo grado deve ritenersi inammissibile in appello, sia nel processo del lavoro che nel rito ordinario.

La contestazione deve essere riferita ai fatti, e colpire sia quelli "principali" che "secondari".

Appare in ogni caso pacifico che la non contestazione va considerata come comportamento processuale rilevante solo se riferito a fatti e non all'applicazione di regole giuridiche: le questioni di diritto sono estranee all'applicaione dell'art. 115 c.p.c.

E' irrilevante la qualificazione giuridica delle contestazioni. Non è richiesto nè di qualificare infatti in modo diverso da quanto fatto da controparte nè di spiegare le ragioni della contestazione.

Si afferma da parte di taluni commentatori, inoltre, che il difetto di contestazione implica l'ammissione dei fatti dedotti in giudizio se si tratta di fatti c.d. principali, ossia constitutivi del diritto azionato: per i fatti c.d. secondari, ossia dedotti in esclusiva funzione probatoria, la non contestazione costituirebbe, invece, argomento di prova ai sensi dell'art. 116, secondo comma, c.p.c..

Occorrerebbe, allora, distinguere i fatti costitutivi del diritto dalle circostanze dedotte al solo fine di dimostrare l'esistenza dei fatti costitutivi: posta tale distinzione, la giurisprudenza richiamata conclude che nei <<fatti posti dall'attore a fondamento della domanda>>, dei quali appunto è menzione nelle dette norme, è palesemente riconoscibile il connotato della prima categoria di fatti, potendosi della funzione fondante rispetto alla pretesa accreditare esclusivamente i fatti giuridici  costitutivi della medesima. Per i fatti secondari, il difetto di contestazione potrà essere utile al giudice come argomento di prova ex art. 116, secondo comma cod pro. civ. (Cassazione civile, sez un., 23 gennaio 2002, n. 761).

Tuttavia con la riforma il legislatore ha recepito non più e non meno di quanto era già presente nella giurisprudenza, e quindi può ritenersi che abbia esteso il principio di non contestazione anche ai fatti secondari, ed allora la differenza tra fatti principali e fatti secondari conserverebbe una mera valenza sistematica poichè, allo stato, il principio di non contestazione è stato tipizzato dal legislatore in via generale e senza porre l'accento sui soli fatti primari.

Limiti di applicazione del principio di non contestazione 

Il legislatore della riforma del 2009, comunque, se da un lato ha risolto, piuttosto sbrigativamente, la dibattuta questione sul se e quando un fatto poteva ritenersi riconosciuto, d'altro lato ha tenuto a specificare, a salvaguardia del principio del contraddittorio, che la "non contestazione" per assumere rilievo, deve essere riferita ala "parte costitutiva"; vengono così meno le motivazioni a sostegno della tesi contraria, che richiamavano la posizione processuale del contumace.

La mancata costituzione del convenuto, pertanto - come del resto aveva da tempo affermato la Cassazione - non può essere ritenuta come " non contestazione dei fatti", e pertanto non esime l'attore dall'onere di provare i fatti costitutivi del proprio diritto. Se il convenuto non si costituisce, i fatti affermati dall'attore non si reputano "non contestati", poichè detta regola del processo contumaciale è in contrasto con la tradizione del diritto processuale italiano, nel quale la mancata o tardiva costituzione non ha valore di confessione implicita.

L'applicazione del principio di non contestazione, inoltre, trova dei limiti nelle procedure in cui vengono in rilievo diritti indisponibili della persona ovvero interessi per cui è stato posto a garanzia e controllo il giudice: tipico il caso dei procedimenti in materia di famiglia ove siano coinvolti minori.

Dunque, il presupposto logico-giuridico della sua applicazione è rappresentato dai "fatti disponibili", perciò non trova applicazione: - nei processi relativi a diritti indisponibili, nelel cui controversie le parti non possono, con il loro contegno processuale, vincolare in alcun modo la decisione del giudice; - per i contratti per cui è richiesta la forma scritta ad substantiam, in cui il potere del giudice di rilevare d'ufficio la nullità prevale l'efficacia vincolante della non contestazione, ed infine, - nel processo contumaciale poichè la fictio confessio è incompatibile con il nostro sistema processuale come designato dalla Costituzione.

Ulteriore limite è rappresentato dal necessario coordinamento con il principio di vicinanza della prova, e, cioè, la specificità della contestazione varierà a seconda della prossimità del contestatore al fatto. Non è infatti sempre possibile contestare in modo dettagliato e specifico. Si pensi al caso in cui un soggetto assuma di essere caduto, in un determinato giorno, di una determinata ora, a causa di un'insidia del manto stradale. E' chiaro che l'ente convenuto, in tali casi, non potrà contestare specificamente la dinamica dell'accaduto e quindi il giudice dovrà allegerire il peso dell'onere di contestazione permettendo una contestazione più generica, onde evitare di rendere di estrema difficoltà le difese del convenuto.

In conclusione, alla luce dei primi commenti ed applicazioni della norma in esame, appare lodevole l'intento del legislatore di sottrarre all'istruttoria processuale il defaticante incarico di vagliare quelle numerose circostanze di fatto su cui non vi è reale contestazione tra le parti, onorando le stesse di contestare specificamente i fatti dedotti in giudizio  dall'altra parte. Come sempre, la prassi giudiziaria avrà l'ulterione compito di dirimere i punti ancora controversi, con i dubbi lasciati aperti dal tenore letterale della norma soprattutto in ordine alla natura giuridica del fatto non contestato (fatto non contestato-fatto provato; fatto non contestato-fatto pacifico, non bisognoso di prova; fatto non contestato-prova liberamente valutabile dal giudice).